مصطفى محقق داماد
208
مباحثى از اصول فقه ( فارسى )
سابق مدعى ، اماره تصرف ذو اليد را قاطع و مؤثر بدانيم در واقع از اين اماره انتظارات زير را داريم : الف - اثبات مالكيت متصرف . ب - اثبات انتقال مال به شكل صحيح از مالك سابق به ذو اليد فعلى . بديهى است كه انتظار دوم را عقلا نادرست و غير منطقى مىشناسند ؛ بنابراين در اينجا يد فقط مالكيت را ثابت مىكند نه اينكه مال به شكل قانونى و صحيح به ذو اليد انتقال يافته است . گفتنى است كه فرق بين اين مورد با موردى كه دادگاه مالكيت سابق را احراز نموده و يا بيّنهاى بر مالكيت سابق اقامه گرديده ، اين است كه در آنگونه موارد صرفا تعارض بين يد با مدلول استصحاب محقق است و لذا - همانطور كه در آنجا گفته شد - يد بر استصحاب غالب است . ولى در اينجا چنين نيست ؛ بلكه ذو اليد با اقرار خويش نسبت به مالكيت سابق مدعى و دعوى انتقال به وجه صحيح به خود ، تبديل به مدعى گرديده است ؛ به عبارت ديگر ذو اليد نخست چنين ادعا دارد كه ملك با ناقل قانونى و صحيح به او منتقل شده و تصرف خويش را مستند اين ادعا قرار داده است . و چون همانطور كه گفتيم تصرف از نظر عقلا اماره مالكيت است و نمىتواند انتقال درست را ثابت كند ؛ لذا از اثبات مدعاى ذو اليد ناتوان خواهد بود . تعارض در موضوعات گاهى در موضوع خاصّ خارجى ، تعارض به وجود مىآيد ؛ مانند مورد ذيل : تعارض معاملهء دو « ولى » در مال « مولّى عليه » ؛ مثلا به استناد مادّه 1181 قانون مدنى « 1 » پدر و جدّ هر دو به صغير خود ولايت دارند و ممكن است هر دو
--> ( 1 ) - متن ماده مزبور چنين است : « هريك از پدر و جد پدرى نسبت به اولاد خود ولايت دارند » .